Fiscalía dice que cambiar la LOUA “no afecta” a vía penal y apunta a cambio en jurisprudencia sobre derribos

El fiscal delegado de Medio Ambiente en Almería, José María López Cervilla, ha considerado que tanto el decreto de la Junta en vigor desde 2012, como la modificación de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) anunciada por el Gobierno andaluz “no afectan” a las viviendas ilegales incursas en un proceso penal que suele llevar aparejada la demolición.

López Cervilla también ha señalado que para dar respuesta a la problemática que se plantea a los propietarios de estas casas bastaría con “un cambio de orientación jurisprudencial” en el Tribunal Supremo (TS) que incluyese entre las tres excepciones para ordenar el derribo que contempla ahora la del “perjuicio a terceros de buena fe”.

“El decreto de 2012 y la futura modificación de la LOUA tal y como está planteada pueden generar mucha ilusión en los afectados pero no afecta a las viviendas contra las que se ha iniciado proceso penal ya que desde ese momento se está instando a la restauración de la legalidad alterada y, en teoría, esas viviendas no se podrían regularizar al ser anterior la demolición a la regularización”, ha trasladado si bien ha apuntado a una posible “eliminación de la prescripción para restaurar esta legalidad urbanística”.

El fiscal ha hecho estas reflexiones en el marco de una mesa redonda organizada por el Colegio Oficial de Abogados de Almería para analizar ‘La problemática de las viviendas incursas en procedimientos judiciales de carácter penal y sus consecuencias’ y en la que se ha planteado la situación en la que quedan los dueños, en su mayoría británicos, de estas viviendas, cuando una vez demolidas y en la mayoría de los casos, “no reciben la indemnización al declararse el promotor o constructor, responsable civil subsidiario, insolvente”.

Con carácter previo a la reflexión de López Cervilla, el asesor legal de las asociaciones AUAN y SOHA, que agrupan a propietario de viviendas ilegales en Almería y Málaga, el abogado Gerardo Vázquez, proponía una modificación de artículo 319.1 del Código Penal que castiga los delitos contra la ordenación del territorio para introducir la matización de que las indemnizaciones a terceros de buena fe “se deberán garantizar en todo caso como condición previa a la demolición” y que “para el caso de que no se pueda garantizar dicha indemnización, no se podrá ordenar la demolición”.

Citaba Vázquez en este punto el caso de las dos familias británicas cuyas viviendas unifamiliares en el paraje de Las Terreras de Cantoria van a ser demolidas el día 18 en ejecución de sentencia firme y que, junto a las otras dos familias también británicas que vieron derribadas sus casas en el mismo paraje hace un año, no han recibido aún la indemnización de más de 789.000 euros fijada en vía penal y de la que debe hacerse cargo el promotor como responsable civil.

DEMOLICIÓN “AUTOMÁTICA Y COMO REGLA GENERAL”
Para López Cervilla, quien ha considerado “razonables” los planteamientos de los afectados, no haría falta un cambio en la ley sino un “cambio jurisprudencial” del TS que, si bien establece que la demolición es regla general “en principio” y que no se puede desvincular del delito la reparación del daño que consiste en reparar la legalidad urbanística, permite tres excepciones “eso sí, muy restrictivas”.

“Entre esas la más interesante de cara a este debate es la que contempla la modificación del planeamiento urbanístico de forma que la vivienda construida en no urbanizable quede, tras esta modificación, en zona urbana y plenamente asentada pero tiene que ser real y no hipotética, y, además, hay que tener en cuenta que estas no dependen solo del Ayuntamiento”, ha concluido.

En la misma línea se ha expresado el titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Almería, el magistrado Manuel Rey Bellot, quien ha señalado la “claridad jurisprudencial” del Supremo respecto a la consecuencia accesoria del derribo en delitos contra la ordenación del territorio y que daba lugar a una situación “que es cierto que se puede considerar injusta para terceros que no han participado en el delito y que no conozca la situación legal de la vivienda a su compra”.

Rey Bellot ha ido más allá y ha advertido de que, en la práctica, la propuesta de modificación legal hecha desde AUAN y SOHA para “sujetar la demolición a la indemnización sería imposible” ya que, según ha remarcado, dejaría la “ejecutoría abierta indefinidamente”. Al tiempo, ha señalado que no existe “unidad” jurisprudencial con respecto a la insolvencia del promotor aunque sí ha apuntado como “corriente según el caso” que la suspensión de la pena de prisión quede condicionada a la responsabilidad civil.

“VAIVENES LEGISLATIVOS”
“Otra cosa sería arbitrar o establecer un supuesto específico para que cuando haya una masa importante perjudicada, un colectivo claramente perjudicado o un suelo legalizable, no se acuerde la demolición pero con la regulación actual la demolición es prácticamente automática y es imposible porque los hechos se juzgan tal y como fueron en ese momento, no con la legislación urbanística actual”, ha manifestado.

El magistrado ha hecho alusión, por último, a lo que ha calificado de “curioso” en alusión a los “vaivenes” ante esta problemática del “poder legislativo, que por una lado endurece el Código Penal para estos delitos y luego habla de regularizar viviendas ilegales”.

En datos, los aportados por el presidente del Colegio Oficial de Arquitectos de Almería, Javier Hidalgo, las causas penales por este supuesto se elevan a 1.200. El 93 por ciento de los casos se iniciaron por denuncia del Servicio de Protección de la Naturaleza (Seprona) de la Guardia Civil, el 80 por ciento son por construcciones en no urbanizable y el 40 por ciento de las actuaciones no cuentan con licencia municipal.

En todos los procedimientos se encausa al promotor y al arquitecto pero sólo en un 33 por ciento se actúa por vía penal contra el Ayuntamiento, por lo que, según apuntó el abogado Gerardo Vázquez, habría que abordar también la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria de las administraciones, no solo consistorios, por el principio de “culpa in vigilando”.